Reprise d'entreprise en difficultés

La reprise d’une entreprise en difficulté offre de réelles possibilités de croissance externe pour les entreprises désireuses d’accroître ses parts de marché. Au-delà de l’aspect « modicité du prix d’acquisition », la reprise d’une entreprise à la barre d’un tribunal de commerce présente des avantages méconnus de la majorité des dirigeant. Le candidat ne reprend pas les dettes de l’entreprise en difficulté. Il définit librement le périmètre des actifs, la liste des contrats et celle des postes de travail qu’il entend conserver afin de tailler la structure de l’entreprise à la mesure de son projet économique et de son plan prévisionnel d’activité. Par ailleurs, la rapidité du processus de cession, qui a vocation à préserver l’actif de l’entreprise défaillante et à conserver la relation avec ses clients, permet de prendre le contrôle dans de brefs délais.

Grâce à l’expérience d’un cabinet expérimenté dans le domaine des entreprises en difficulté, découvrez comment réussir une reprise d’une entreprise en difficulté à la barre tribunal de commerce.

Afin d’identifier l’entreprise cible, le conseil dispose de plusieurs informations : clients, fournisseurs, syndicats professionnels, mais aussi mandataire et administrateur judiciaire. Le code de commerce impose à ces derniers d’effectuer une publicité (sur les supports régionaux ou nationaux) présentant les caractéristiques des entreprises en difficulté qui cherchent un repreneur, mais aussi des actifs dépendants de ces entreprises lorsque la transmission de l’activité exclue. Ils ont également l’obligation d’adresser les descriptifs des actifs et des entreprises à céder au conseil national des administrateurs et des mandataires judiciaires. Enfin, notre cabinet dispose de systèmes de veille et de sources d’information en amont de ces différentes publicités et peuvent effectuer une recherche ciblée à la demande de leurs clients.

Le contenu général de l’offre de reprise d’une entreprise en difficultés :

La loi de sauvegarde de 2005 a modifié les dispositions relatives à la cession de l’entreprise en les logeant dans la procédure de liquidation judiciaire alors qu’elle dépendait auparavant de la procédure de redressement judiciaire.

En pratique, le processus d’appel d’offres est généralement mené au cours de la période d’observation de l’entreprise en redressement judiciaire ou au cours de la poursuite d’activité en liquidation judiciaire, afin d’éviter une interruption de ladite activité et une déperdition des actifs à céder.

L’offre de reprise doit être écrite et contenir un nombre de points obligatoires définis par l’article L. 642-2 II du code de commerce. Elle doit comporter les indications suivantes :

1. La désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l’offre.
2. Des prévisions d’activité de financement.
3. Du prix offert, des modalités de règlement, de la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant de leur garant. Si l’offre propose un recours à l’emprunt elle doit en préciser les conditions en particulier de durée.
4. De la date de la réalisation de cession.
5. Du niveau et des perspectives des emplois justifiés pour l’activité considérée.
6. Des garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre.
7. Des prévisions de cession d’actifs (corporels et incorporels) au cours des deux années suivant la cession.
8. De la durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre.

À ces points obligatoires s’ajoutera l’attestation de la qualité de tiers indépendant du candidat par rapport aux dirigeants de l’entreprise cible et de leurs parents ou alliés.

Les éléments complémentaires que le candidat choisira d’apporter avec l’aide de son conseil pour préciser certains points, tenant soit à la présentation de sa propre structure, soit à la structure cible devront convaincre le tribunal du caractère sérieux de l’offre les garanties de pérennité de l’activité.

Bon à savoir : dans le même but, le plan prévisionnel d’activité et de financement ainsi que les hypothèses retenues à l’appui du plan de cession devront être élaborés avec soin car ces éléments chiffrés contribueront à l’appréciation, à la cohérence ainsi que du sérieux de l’offre par le tribunal.

Le périmètre de reprise :

S’agissant d’une reprise et non pas d’une cession de contrôle, les dettes de l’entreprise défaillante sont généralement exclues du périmètre de la reprise, seuls les actifs étant repris. Il est à noter que, dans certains cas, la reprise peut s’effectuer par voie dite interne, c’est-à-dire par la prise de contrôle du capital social, en général pour un euro symbolique, et la présentation d’un plan d’apurement des dettes sur plusieurs années. Ce type de reprise relève d’autres dispositions du code de commerce et d’un processus ainsi que d’un calendrier de mise en œuvre différents.

En ce qui concerne les reprises d’entreprises par voie dite externe qui constitue la majorité des cas de transmission des entreprises en difficulté, le candidat peut librement fixer la période des actifs à conserver. À ce sujet, aucune disposition légale n’interdit aux repreneurs d’entreprises de régler certaines dettes pour s’assurer du maintien de relations d’affaires qu’il estime indispensables au succès de l’opération.

Une catégorie de dettes échappe toutefois aux principes et doit être assumée par le repreneur. Les emprunts ayant servi à financer des actifs repris, si l’organisme prêteur bénéficie d’une sûreté sur les biens faisant l’objet de la cession (le nantissement du fonds de commerce est le cas le plus répandu), doivent être remboursés selon les modalités convenues initialement (art.L. 642-12 aliéna 4 du code de commerce). Cette difficulté peut être contournée par la faculté d’exclusion du périmètre de la reprise des activités crevées si elles ne sont pas indispensables à l’activité future.

Bon à savoir : si la reprise de certains actifs grevés de sûretés s’avère indispensable, tels que la nécessaire reprise d’un fonds de commerce nanti au profit d’une ou plusieurs banques prêteuses, les dispositions du code de commerce permettent de déroger à cette obligation en cas d’accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés. La négociation de nouvelles modalités de remboursement du prêt (délais, taux d’intérêt, etc.), voire d’un abandon de créances est donc permise.

Le volet social :

Le volet social de l’offre de reprise est aussi important, voire plus dans certains cas, que la valorisation des actifs cédés. Au-delà du nombre de salariés que le candidat envisage de conserver, les garanties fournies en vue de la pérennisation des emplois et l’adhésion des représentants du personnel au projet de reprise constituent des aspects essentiels. Le candidat à la reprise liste les postes de travail qu’il entend conserver conformément au plan prévisionnel dans son projet. Les contrats de travail sont repris selon les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, avec ancienneté et avantages acquis.

Les organes de la procédure collective, administrateur ou mandataire Pierre procèdent au licenciement des salariés non repris dans le mois qui suit le jugement de cession.

Bon à savoir : les licenciements ne sont pas effectués selon une liste nominative fixée par le repreneur sur la base des critères légaux du régime des licenciements économiques. Les soldes de tous comptes font l’objet d’une demande de prise en charge auprès de l’Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés (AGS).

Volet social : un conseil pour valoriser votre offre.

Afin de valoriser de rassurer le personnel ainsi que les organes de la procédure, il est de bon ton de proposer la reprise des arriérés de congés payés et des RTT, au lieu d’une prime en charge par les AGS à compter de la date de prise de jouissance de l’entreprise. Ainsi vous devrez préciser, pour valoriser notre offre de reprise, qu’ il s’agit de sommes augmentatives qui améliorent ainsi le prix de cession.

Les contrats repris :

Le candidat à la reprise détermine librement la liste des contrats qu’il estime nécessaires à la poursuite de l’activité et demande tribunal de prononcer à son profit la cession desdits contrats (art. 642-7 du code de commerce). Cette disposition s’impose aux co-contractants, qui ne peuvent refuser le transfert de leurs contrats au profit du repreneur désigné par le tribunal, lorsque le jugement de cession ordonne ledit transfert.

Le candidat ne peut se voir imposer la poursuite d’un contrat qu’il a expressément exclu du périmètre de la reprise (voir ci-dessous le paragraphe portant sur la nature des engagements du candidat repreneur).

Bon à savoir : il est toutefois à noter, que ces dispositions légales ne concernent pas les contrats clients et uniquement les contrats de crédit-bail, de location et de fourniture de biens ou services. Le candidat à la reprise devra donc s’assurer que les principaux contrats clients ne sont pas remis en cause et qu’ils seront maintenus après la rentrée.
Le prix de reprise et des garanties entières :
En règle générale, les tribunaux de commerce n’acceptent pas de rendre un jugement de cession tant que le prix de reprise n’est pas entièrement garanti. Celui-ci devra etre payé comptant par chèque de banque.

L’auteur de l’offre, s’il ne souhaite pas verser le prix de reprise avant la date de cession peut fournir une caution bancaire à première demande (GAPD)

Il est possible de prévoir un règlement de reprise des actifs tels que les stocks. Ces derniers peuvent faire l’objet d’une valorisation « à tiroir » selon une règle de calcul à déterminer en fonction de leur ancienneté et de leur vitesse de rotation.

La valorisation des actifs corporels s’effectue sur la base d’un inventaire des biens mobiliers établi en début de la procédure par un commissaire-priseur. Le prix de reprise ne devra généralement pas être inférieur à la valeur de réalisation, c’est-à-dire la valeur de vente aux enchères par ce dernier. Si l’entreprise est propriétaire de ses locaux d’exploitation ou d’autres biens immobiliers, l’administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire diligente généralement une expertise desdits biens qui servira de référence au prix de reprise.

Bon à savoir : le prix de reprise des actifs incorporels est plus délicat à évaluer. En pratique, dans la plupart des configurations, cette valeur constitue la « partie variable d’ajustement » déterminante du prix de reprise globale et dépendra du nombre d’offres de reprise concurrentes et de leur teneur. Pour les entreprises innovantes et celles dont la valeur repose essentiellement sur leur actif incorporel, une expertise est généralement sollicitée par l’administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire.

Le rôle de l’ancien dirigeant

Le dirigeant de l’entreprise en redressement judiciaire, a fortiori en liquidation judiciaire, n’est plus totalement maître de ses affaires, contrairement dirigeant d’une entreprise in bonis.

Les dispositions du code de commerce lui interdisent de présenter une offre de reprise ou d’acquérir directement ou indirectement dans les cinq ans suivant la reprise tout ou partie des biens repris ainsi que les titres de toute société ayant dans son patrimoine tout ou partie de ces biens.

Le législateur a ainsi affirmé sa volonté de lutter contre la reprise indirecte de l’entreprise en procédure par ses dirigeants (et leurs parents ou leurs alliés) au mépris du paiement des dettes de l’entreprise et au risque de réitération des mêmes erreurs.

En pratique et en dehors de quelques cas particuliers, le projet d’acquisition ne recueillant pas l’adhésion de l’ancien dirigeant se révèle compliqué à mener à bien. En effet, ce dernier a une bonne connaissance de l’entreprise, de ses clients et de son environnement en général. Il pourrait être tenté de retenir des informations essentielles.

Bon à savoir : dans la mesure du possible, mieux vaut donc associer d’anciens dirigeants au processus de reprise et s’assurer de son accompagnement durant quelques mois après la reprise, à moins que l’éviction du dirigeant soit nécessaire au succès de l’opération.

Les engagements du candidat repreneur :

Les dispositions du code de commerce prévoient que l’auteur de la reprise reste tenu par son offre et ne peut la modifier, sauf dans un sens plus favorable, jusqu’à la décision du tribunal de commerce, plus précisément jusqu’à deux jours ouvrés (et non calendaires) avant l’audience . Toutefois, aucune disposition n’interdît au candidat de fixer une date limite de validité de son offre qui le libérera de ses engagements si le tribunal n’a pas statué à l’intérieur dudit délai.

Le candidat repreneur a la faculté d’assortir son offre de conditions suspensives soit aux caractéristiques de l’entreprise ciblée, soit à ses propres contraintes financières (conditions d’obtention du financement par exemple) ou juridiques (accord du conseil d’administration de la société anonyme par exemple).

Ces conditions suspensives lui permettront également d’approfondir l’analyse de certains aspects critiques, par exemple l’adhésion au projet des principaux clients ou les aspects environnementaux qui sont susceptibles de représenter un passif latent.

Ces conditions suspensives, qui devront être levées au moment de l’examen de l’offre par le tribunal chargé de statuer sur les propositions, permettront toutefois au candidat de se désengager si des obstacles substantiels à la reprise demeurent.

Le candidat repreneur dont l’offre est retenue peut solliciter au tribunal afin de se voir confier la gestion de l’entreprise dès le prononcé du jugement, dans l’attente de la régularisation des actes de cession.

Enfin, il ne peut se voir imposer par le tribunal des engagements auxquels il n’a pas souscrit dans son offre. Ce dernier argument devrait définitivement chasser les réticences des candidats à la croissance externe désireux de s’assurer de la bonne maîtrise du processus de reprise d’une entreprise en difficulté auprès du tribunal de commerce dont elle dépend.

Bon à savoir : pour bien maîtriser le processus de la reprise d’une entreprise en difficulté, le candidat doit faire intervenir des conseils spécialisés qui peuvent aider à déceler des sources de difficultés mais surtout à identifier les facteurs clés du succès de l’opération.

Les critères de décision du tribunal :

Candidats à la reprise d’une affaire difficultés, sachez-le : le tribunal ne fondera pas sa décision sur la seule base du prix de cession proposé. Il prendra surtout en considération l’aspect social, le nombre d’emplois sauvegardés ainsi que la surface financière du candidat à la reprise, sa capacité à pérenniser les emplois repris et les sommes mobilisables qu’il entend consacrer au financement du besoin en fond de roulement (BFR) de l’activité reprise et aux futurs investissements.

Notre cabinet est bien évidemment à votre disposition pour vous assister dans la recherche d’entreprises en difficulté susceptibles de faire l’objet d’un plan de cession, et vous permettre ainsi d’accroître le développement de votre société.